— مترجم: محسن محمودی
مقدمه
در دورانِ تحصیلم در دانشکده‌ی حقوق، اساتید مدام دانشجویان را وادار می‌کردند که هرگاه اختلاف نظری میان قوهی قضاییه و قوهی مقننه پیش می‌آمد، به نفع یکی از این دو قوه موضع‌گیری کنند. از بین ما، کوشنده‌خواهان قضایی (یعنی کسانی که به نقش‌آفرینی فعالانه‌ی قوهی قضاییه در اجرای قانون باور دارند) از قوهی قضاییه حمایت می‌کردند، در حالی که کنش‌پرهیزخواهان قضایی (کسانی که به کنش‌پرهیزی قوهی قضاییه و تسلیم‌پذیری اصولی‌اش در مقابل قوهی مقننه باور دارند) از قوهی مقننه. آن روزها بیش‌ترِ کوشنده‌خواهان قضایی لیبرال (چپ‌‌گرای ترقی‌خواه) بودند و کنشپرهیزان قضایی عموماً محافظه‌کار. اگرچه اساتید به‌نحو مؤثری ظرافت‌های حکم لاکنر را به کار می‌بستند تا هم کوشنده‌خواهانِ لیبرال و هم کنشپرهیزان محافظه‌کار را شکست دهند. [توضیح: حکم «لاکنر علیه نیویورک» (۱۹۰۵) حکمی بود که بر مبنای آن دیوان عالی یک مصوبه‌ی مجلس ایالتی را نقض کرد که حداکثر ساعت کاری برای نانوایان تعیین می‌کرد.] من که دغدغه‌ی اصلی‌ام هماره صیانت از حق افراد به دخل و تصرف در جسم و جان و مال خود بوده است، هیچ‌گاه با هیچ‌کدام از این دو گروه احساس همدلی نداشتم.
در مسایل مربوط به قانون اساسی، که قوهی مقننه یا مجریه در صدد دست‌اندازی به حقوق افراد هستند، اغلب خودم را هم‌رأیِ کوشنده‌خواهان قضایی می‌یافتم —نمونه‌هایش وقتی است که پرونده‌های مشهور «نبیا علیه نیویورک» [توضیح: در ۱۹۳۴ در دعوی «نبیا علیه نیویورک»، دادگاه عالی از رد یک مصوبه‌ی ایالتی سرباز زد که حداقل و حداکثری را برای قیمت خرده‌فروشی شیر تعیین می‌کرد. این پرونده سرآغاز دورانی است که کوشندگی قضایی برای حفاظت از «آزادیهای اقتصادی» که با حکم لاکنر کمابیش آغاز شده بود، به محاق می‌رود، و تسلیم پذیریِ افراطی قوهی قضاییه در مقابلِ «اراده‌ی قانون‌گذار» آغاز می‌شود.]، «گریسولد علیه کنتیکت» یا «رو علیه وِید» [توضیح: این دعوی (۱۹۷۳) و دعوی «گریسولد علیه کنتیکت» (۱۹۶۵) به‌مثابه‌ی بازنمودی از تجدید علاقه‌ی دیوان عالی به دفاع از حقوقِ به‌اصطلاح اساسی در برابرِ مقررات موضوعه فدرال و ایالتی با تمسک به متممِ چهاردهم قانون اساسی است. موضوع «رو علیه وید» مصوبه‌ای است که سقط جنین را جرم اعلام می‌کرد؛ موضوع «گریسولد علیه کنتیکت» مصوبه‌ای است که استفاده‌ی شخصی از وسایل ضدبارداری را جرم اعلام می‌کرد. هر دو مصوبه از سوی دیوان عالی نقض شدند. تا اینجا آزادیهای اقتصادی از سوی دادگاهِ عالی «حقوق اساسی» شمرده نشده اند تا از تضمین گسترده تحت متممِ چهاردهم قانون اساسی بهره‌مند شوند. متمم چهاردهم به صراحت ایالت‌ها را از نقض حقوق اساسی شهروندان ایالات متحده منع میکند، و این‌گونه دیوان عالی را ضامن نهایی آن حقوق در برابر دست‌اندازی دولت‌های ایالتی قرار میدهد.] را مطالعه می‌کردم. در مسائل مربوط به حقوق خصوصی که اغلب تعدّی از سوی قوه قضاییه صورت م‌یگرفت، اغلب خودم را در جبهه‌ی کنشپرهیزان قضایی میبینم—برای نمونه در پروندهای مانند «ویلیامز علیه شرکت مبلمان واکر-توماس» [توضیح: در این پرونده، دادگاه استیناف واشنگتن دی.سی. قانونی را که به تازگی وضع شده بود عطف به ما سبق کرد … که به دادگاه اجازه می‌داد تا از به اجرا گذاشتن یک قرارداد به‌اصطلاح «نامعقول» سرباز زند، قراردادی که پیش از وضع قانون بسته شده بود.] پس موضع من چه بود؟ آیا من کوشنده‌خواهِ قضایی بودم یا کنشپرهیزِ قضایی—یا حتی بدتر، در نظرِ خودم—صرفاً فردِ مرددِ بی‌اصولی بودم که «با جهتِ باد تغییر موضع میدهد»، «تردید» نشان میدهد یا «متزلزل» است؟
در این نوشتار یک رویکرد سومی را در باب نحوه‌ی تصمیم‌گیری به سروری دادن قوهی مقننه بر قوهی قضاییه یا برعکس پیشنهاد می‌کنم، که در سازمندی و انسجام دست‌کمی از فلسفه‌ی قضایی کوشنده‌خواهی و فلسفه‌ی قضایی کنش‌پرهیزی صِرف ندارد. واژهنامهی وبستر واژه‌ی «قضایی» (judicial) را صفت می‌شناسد و در تعریف‌اش می‌نویسد، «مربوط به قضات، دادگاههای قضایی یا عملکرد آنان». سومین تعریف از «عملگرایی» (pragmatism) در واژهنامهی وبستر این است: «نظامی یا گرایشی در فلسفه که اعتبار همه‌ی مفاهیم را بر اساس نتایج عملی آنها می‌سنجد». در نهایت «کوشندگی» (activism) در این واژه‌نامه به این صورت تعریف شده است: «آموزه یا سیاست فعال بودن یا انجام کارها با انرژی یا قاطعیت». بنابراین عملگراکوشی قضایی (judicial pragmactivism) را می‌توان این‌طور تعریف کرد:
عملگراکوشی قضایی: (اسم)، یک نظام فلسفی یا فلسفه‌ی حقوق که اعتبار هر تصمیمی در بابِ حدود و ثغور مناسبِ فعالیتِ قضات یا محاکم قضایی را براساس اثرِ آن تصمیم در دستیابیِ فعال به نتیجه یا نتایج عملی می‌سنجد.
عمل‌گراکوشیِ قضایی را نباید با «عملگرایی اخلاقی» اشتباه گرفت. عملگرایی به‌مثابه‌ی فلسفه‌ای اخلاقی مدعیِ بصیرتی است ناظر به اینکه کدام مقاصد را باید انتخاب کرد یا نکرد. عملگراکوشی قضایی حرفی درباره‌ی مقصد قانون ندارد. عملگراکوشی تنها ناظر است به انتخاب وسایل مناسب برای رسیدن به یک سری مقاصد—مقاصدی که ممکن است به طرق متعدد و به شکلِ غیرعملگرایانه انتخاب شده باشند. به‌علاوه، عملگراکوشی در انتخاب وسایل برای رسیدن به آن مقاصد نیز مشخصاً محدود است به انتخاب میان قوهی قضاییه و قوهی مقننه، چونان وسایلی مناسب برای دستیابی به آن مقاصد. در نظرِ یک عملگراکوشِ قضایی، نه کوشنده‌خواهیِ قضایی همیشه درست است و نه کنش‌پرهیزخواهیِ قضایی. گاهی کوشندگی موجه است؛ گاهی اوقات کنش‌پرهیزی. اینکه کدام دیدگاه در چه موردی مناسب است، باید با تعیین پیامدهای هر یک از این نقطه‌نظرات بر طرفین و تاثیرات بالقوه‌ی این انتخاب بر آینده‌ی آنها معیّن شود. آنچه در جبهه‌ی عملگراکوشان، خود ایشان را از یکدیگر متمایز میسازد، کیفیتِ تمیز دادنِ پیامدهای خوب از بد توسط ایشان است.
اقسام گوناگون عملگراکوشی
یک عملگراکوشِ قضایی، حسبِ مورد، و بنا به اقتضا، با هدفِ صیانت از یک سری اصول بنیادین عقلانی-وجدانی(moral)، به مداخله‌گری قوهی قضاییه در لغو مصوبات قوهی مقننه یا به مداخله‌پرهیزی و تمکینِ آن حکم میکند. در هر موردی که پیامدهای صدور یک حکمِ قضایی در قیاس با پیامدهای مداخله‌پرهیزیِ قضایی—یعنی امتناع دادگاه از ورود به موضوع—همنوایی بیش‌تری با اصول بنیادینِ عقلانی-وجدانی عملگراکوش داشته باشد، عملگراکوش ورود فعالانه‌ی دادگاه را مطلوب می‌یابد؛ هرگاه پیامدهای تمکین دادگاه در برابرِ قوهی مقننه در قیاس با پیامدهای صدور حکم قضایی علیه مصوباتِ قوهی مقننه همنواییِ بیش‌تری با اصول بنیادین عملگراکوش داشته باشد، مداخله‌پرهیزی قضایی مطلوب عملگراکوش خواهد بود. عملگراکوشی قضایی یک فلسفه‌ی قضایی اصول‌گرا است، حکم دادنِ «حسبِ مورد» و «بنا به اقتضا» در این فلسفه‌ی قضایی به هیچ وجه به معنای نااصول‌مندیِ آن نیست. اگر ماهیتِ اصولگرای این فلسفه‌ی قضایی به درستی دیده نشود، و این فلسفه به عنوان یک دیدگاه قابل احترام در فلسفه‌ی قضایی ناظر به روابط میان قوهی قضاییه و قوهی مقننه شناخته نشود، طبیعتاً این امر مایه‌ی سردگمی خواهد شد. علاوه بر این، میان عملگراکوشان نیز تفاوت‌هایی هست، و عدم شناخت درست این تفاوت‌ها نیز می‌تواند مایه‌ی سردرگمی شود.
اینکه بر اساس کدام اصول باید پیامدهای «خوب» را از پیامدهای «بد» تمیز داد، خود معیاری است برای تمایز عملگراکوشانِ قضایی از هم. برخی از عملگراکوشان به دنبال مقاصدی هستند که عملگراکوشان دیگر نفرت‌انگیز می‌یابند. آن اصولِ محلِ اختلاف را عموماً می‌توان به‌آسانی شناسایی و درک کرد. می‌توان این اصول را به گفتگوی منطقی گذاشت و حتی تکلیف بعضی را به‌تمامی مشخص کرد. از این‌گذشته، تفاوتِ عملگراکوشان بر سر آن اصول می‌تواند به‌سادگی فروکاسته شود به اختلاف نظر ایشان در باب اینکه در یک مورد خاص باید حکم به مداخله داد یا به عدم مداخله.
برای مثال، ممکن است فردی عملگراکوشِ کارآمدی‌خواه باشد و استدلال‌اش این باشد که هرگاه مقررات موضوعه‌ای به نتیجه‌ای کارآمد می‌انجامد، قضات باید به آن تن بدهند، اما هرگاه مقررات موضوعه ناکارآمد باشند قضات باید به‌دنبالِ خلقِ مشی‌های حقوقی جدید و خلاقانه بروند. از این منظر، مداخله‌ی قضایی بر اساس پیامدهایی سنجیده می‌شود که مداخله‌گریِ قضایی یا مداخله‌پرهیزی قضایی از منظرِ کارآمدی یا ناکارآمدی به بار می‌آورد. یا کسی ممکن است عملگراکوشِ برابریدرثروتخواه باشد و فقط آنجا مدافعِ در انداختنِ یک رویه‌ی جدید قانونی به موجب حکم دادگاه و لغو مصوبات قوهی مقننه باشد که آن عمل هدفِ برابری در دارایی‌های مادی همگان را ارتقا دهد و آنجا که قوانین و عرف این کارایی را دارند کنش‌پرهیزی قضایی را در پیش بگیرد. پیامدی که مداخله‌ی قضایی بر اساس آن ارزیابی می‌شود، این است که آیا هدفِ برابری مادی با مداخله‌ی قضایی بهتر محقق می‌شود یا با تمکینِ قضایی.
سرانجام، کسی ممکن است عملگراکوشِ حقوق‌مدار باشد. بر اساس این دیدگاه، در صورت سازگاری قوانین عمومی و خصوصی با حقوق مالکیت همه‌ی افراد قضات باید منفعلانه از آنها تبعیت کنند (همانطور که غالب نظام قانون عرف و بیش‌تر، اگر نه همه‌ی، مواردِ حقوق مصرح در قانون اساسی ایالات متحد این سازگاری را با حق مالکیت دارد). در سوی دیگر، هرگاه قانون موجود کمتر از حد لازم این حقوق فردی را محترم می‌شمارد یا از آنها حمایت چندانی نمی‌کند، قاضی باید قانون جدید «وضع کند.» و آنگاه که حقوقِ معین یک فرد در خطر است، قاضی به‌هیچ‌روی نباید در دفاع از این حقوق تسلیم مصوبات قوهی مقننه باشد و مداخله‌پرهیزی پیشه کند (اصطلاح «حقوق مالکیت» آن گونه که من به کار برده‌ام نه تنها حق استفاده و واگذاری دارایی‌های عینی را شامل می‌شود بلکه حق کنترل بر استفاده از بدن و جسم فرد را هم در بر می‌گیرد. این کاربرد را در مقاله‌ی «چرا به فلسفه‌ی حقوقی نیاز داریم» در شماره‌ی ۸ مجله حقوق و سیاست عمومی هاروارد توضیح داده‌ام. در ادامه هرجا که از «حقوق» سخن به میان می‌آید، این‌ها حقوقی هستند که مد نظر من است.).
دیدگاه عملگراکوشِ حقوق‌مدار از نظام قضایی بر این تفکر استوار است که دادگاه‌ها وجود دارند تا عدالت را برقرار کنند؛ که عدالت با شناسایی صحیح حقوقِ طرفین در یک دعوای حقوقی مشخص می‌شود؛ که مقررات موضوعه تنها معیار شناسایی این حقوق نیستند؛ که این حقوق بر مبنای عقلانی-وجدانیِ بنیادی‌تری استوار هستند؛ که تعدّی به حقوق هر فرد بی‌عدالتی است؛ که وقتی فردی از حقی برخوردار است، این بدان معنی است که دادگاه باید آن حق را محترم شمرد و اعمالش کند؛ و اینکه ناکامی دادگاه در محترم شمردن و اعمالِ این حقوق خود مصداقِ بی‌عدالتی است (بدون شک درک کامل چنین موقعیتی نیازمند توضیحی بیش از آن چیزی است که فضایِ این مقاله اجازه میدهد. گذشته از هرچیز، فرد باید این موارد را درک کند که بنیان‌های عقلانی-وجدانیِ چنین حقوقی، محتوای آنها، نحوه‌ی سازگاری آنان با رویکرد «حکومت قانون»، ابزارهایی که ممکن است با کمک آنها این بنیان را شناسایی کند و نوع نظم حقوق مناسب برای اجرای آن، چیست.).
به بیانی خلاصه‌تر، بر خلاف آنانی که به‌صرفِ یک اصل —برای نمونه اصل «حکومتِ اکثریت»—به سرآمدی مطلق قوهی مقننه حکم می‌کنند، عملگراکوشانِ قضایی مدعی هستند که هرگاه موضوع ضمانت و محافظت از حقوق بنیادین در میان باشد، انتخاب میان قوهی قضاییه و مقننه باید مصلحت‌سنجانه بر مبنای تشخیص و تعیینِ این امر صورت پذیرد که کدام‌یک از این نهادها به بهترین نحو ممکن، در هر مورد خاص، از حقوق فردی صیانت میکند. [مصلحت‌سنجی درباره‌ی این است که عملاً کدام قوه بهتر می‌تواند احقاق حق کند، نه اینکه مصلحت این است که احقاق حق بشود یا نشود.] هرکدام از این دو قوه که به بهترین شکل حقوق فردی را تامین کند درخورِ دفاع کردن است. چنین انتخابی حداقل دو مسأله را پیش می‌کشد: ۱) کدام نهاد احتمالاً در آن مورد خاص به نتیجه‌ی صحیح دست می‌یابد و ۲) انتخاب آن نهاد به عنوان تصمیم‌گیر در آن مورد خاص محتملاً در آینده چه تاثیری بر توانایی دیگران در احقاق حقوق خود خواهد گذاشت.
پاسخ به مسأله‌ی دوم [یعنی تعیین اینکه یک تصمیم مصلت‌سنجانه در یک مورد خاص به توفق دادن قوهی قضاییه بر قوهی مقننه یا بر عکس چه اثری بر همه‌ی دیگر موارد احقاق حقوق در آینده خواهد داشت] را با اقسام تحلیل نهادی می‌توانیم دریابیم، که برای‌مان تحلیلی غریبه نیست. منظور از تحلیل نهادی آن تحلیلی است که بر خصلت‌های ذاتی نهادها تاکید دارد. اینجا، عباراتی از قبیل «کم‌خطرترین نهاد» یا «بیانِ خواستِ اکثریت» یا «قابلیت یک نهاد در راست‌آزمایی شواهد و قراین» به ذهن خطور میکند. این‌جاست که باید دل مشغولِ به حداقل رساندنِ خطای بالقوه باشیم—یعنی، خطاهایی که مداخله‌گری قضایی در مقایسه با خطاهای حاصل از که مداخله‌پرهیزی در برابرِ نهاد مقننه در پی خواهد آورد.
وقتی کلمه‌ای را به کار می‌بریم که با «عملگرایی» هم‌ریشه است، بسیار اهمیت دارد روشن کنیم که سنجش مصلحت‌سنجانه‌ی پیامدها را داریم کجا انجام می‌دهیم تا نشان دهیم که رویکردی که «عملگراکوشی قضایی» می‌خوانیم‌اش دچارِ تناقض لغوی و مفهومی نیست. یک عملگراکوش قضایی، برخلافِ یک عمل‌گرا، نمی‌پرسد که در موردی خاص کدام «نتیجه» «بهترین» پیامد را دارد. او در عوض می‌پرسد که محتمل‌تر است کدام «نهاد»—قضایی یا مقننه—«نتیجه» بهتری به بار آورَد؛ یا به عبارت دیگر، اعمال و اجرای حقوق اساسی دیگر افراد را که در آینده طرفین دعاوی حقوقی خواهند بود، تضمین و تأمین کند. بنابراین عملگراکوشان قضایی سازوکار اجرا را به‌تناسبِ این برمی‌گزیند.
ما در تدوین قواعد ناظر بر وارد بودن شواهد در اثبات جرم نیز به همین شکل عملگراکوش هستیم. قواعد تعیین‌گرِ قوانین مربوط به شواهد فی‌نفسه هدف نیستند، بلکه همواره ابزارهایی برای دستیابی به اهداف بنیادی‌تر در فرایند قضایی هستند. خوب می‌دانیم که اجرای قواعد ناظر بر شواهد اثبات جرم گاه به نتایجی اشتباه می‌انجامند، اما این ترسی به‌جا است که تسامح در اجرای این قواعد؛ بدین معنی که به قاضی اختیار بدهیم که حسب شرایط و بنا به صلاح‌دیدِ خود شواهدی را وارد بداند یا نداند، اشتباهات بیش‌تر و جدیتری در پی خواهد داشت. همانطور که انتخاب قواعد ناظر بر وارد بودن یا نبودن شواهد جرم ابزاری برای دستیابی به اهدافی بنیادی‌تر در فرایند قضایی است، یک عملگراکوش قضایی در انتخاب میان قوهی قضاییه و قوهی مقننه همواره باید با توجه به تاثیرات بالقوه‌ی هریک بر احقاق حقوق فردی دست به گزینش بزند.
نتیجه یا منطق استدلال؟
حقوق طرفینِ آتیِ یک دعوای حقوقی نه‌تنها تحت تاثیر نتایج یک پرونده‌ی خاص است، بلکه ممکن است تحت تاثیر منطقِ آن نتیجه هم قرار بگیرد. یک عملگراکوش حقوق‌مدار ممکن است به این دلیل از نتیجه‌ی مداخله‌گری قضایی و لغو مصوبه‌ی قوهی مقننه حمایت کند که آن عمل با حقوقِ فردی هر دو طرف دعوی حقوقی و با احقاق حقِ سایرین در آینده سازگار است، اما در عین حال همچنان بر این مسأله پافشاری کند که منطق ارائه‌شده از سوی قاضی برای نتیجه به‌نحو اسفباری ضعیف است. پس، اگر چه یک عملگراکوش می‌تواند موافق مداخله‌ی قضات برای حراست از حقوق اساسی باشد، اما می‌تواند همچنان با منطقِ آن تصمیم قضایی مخالف باشد چون آن را نادرست می‌داند.
برای نمونه در پرونده‌ی گریسولد علیه ایالت کنتیکت، دیوان عالی ایالت متحده پی برد که یک مصوبه‌ی مجلس ایالتی، در ممنوعیت استفاده از وسایل ضدبارداری نقض آن چیزی است که دادگاه حق هر شهروند به داشتن «حریم خصوصی» می‌شناسد؛ حقی که قانون اساسی ضمانت میکند. یک عملگراکوش حقوق‌مدار ممکن است به‌جدّ این مسئله را رد کند که هر فردی حق حریم خصوصی‌ای به آن معنا دارد. با این حال عملگراکوش حقوق‌مدار ممکن است همچنان با هر‌گونه عقب‌نشینی از گریس ولد مخالفت کند، اگر این به‌معنیِ صحه گذاشتن بر قانونی باشد که حق انتخاب در زمینه‌ی کنترل زاد و ولد را محدود میکند، حتی اگر منطق بیان شده برای نتیجه‌ی نهایی هم در نظرش کاملاً غلط باشد.
به همین ترتیب، عملگراکوش حقوق‌مدار به سبب اعتقادش به حق زنان به کنترل بر بدن خود، حتی اگر به قیمتِ جان انسان دیگری باشد که در آن تن می‌زیَد، ممکن است همچنان با رویه‌ی نوین قانونی پرونده‌ی «رو علیه وِید» همراهی کند (که حق زنان در تصمیم‌گیری درباره‌ی سقط جنین را محترم شناخته و آن را ضمانت میکند) در عین حال که همواره مراقب باشد که فاصله‌ی خود را با حق مطلق به حریم خصوصی که منطق آن تصمیم بوده است، حفظ کنند.
روی‌هم‌رفته عملگراکوش حقوق‌مدار ممکن است در اینجا از «قانونگذاری» توسط دادگاه حمایت کند، چرا که این کار صیانت از حقوق فردیِ معینی را تقویت میکند، گرچه دادگاه ممکن است برهانِ نادرستی برای تصمیم آورده باشد. هم‌زمان، باید خاطرنشان کرد که یک ارزیابی کامل از پیامدهای یک تصمیم در یک پرونده خاص بر مبنای منطق غلط باید آن خطری را که این منطق غلط در آینده ممکن است متوجه احقاق حقوق دیگران کند، نیز به حساب بیاورد. در موارد معدود، آنگاه که منطق به‌کار برده شده احقاق حقوقِ دیگران را در آینده با خطری جدی مواجه سازد، یک عملگراکوش حقوق‌مدار ممکن است مجبور شود با نتیجه‌ی «صحیح» مخالفت کند. قضاوتی این‌چنین، مساله‌ای است که صاحبانِ عقل و منطق احتمالاً بر سرش اختلاف‌نظرهای خردپسند خواهند داشت.
عملگراکوشی و قانون اساسی
عملگراکوشی قضایی در برخورد با قانون اساسی هم رویکردی عمل‌گرایانه در پیش می‌گیرد. این رویکرد چارچوب قانونیِ قانون اساسی را ابزاری برای دستیابی به اصول بنیادینِ دیگر می‌بیند. بنابراین، نگاهِ یک عملگراکوش به تمکینی که یک قاضی باید در برابرِ قانون اساسی ایالات متحد داشته باشد، بستگی به نگرش وی به قانون اساسی دارد. آن عملگراکوش قضایی که قانون اساسی را مظهرِ مطلقی از اصول درست اعتقادیِ خود می‌یابد، در برابرِ قانون اساسی تمکین خواهد کرد و دیگران را نیز به چنان تمکینی ارشاد خواهد کرد. هرآن‌جا که چنین نباشد، عملگراکوش ارزش چندانی برایِ نصِ قانون اساسی قائل نخواهد بود.
برای نمونه در پرونده‌ی «سازمان مسکنِ هاوایی علیه میدکیف» عملگراکوشان برابریدرثروتخواه از تسلیم شدن دیوان عالی به مصوبه‌ی مجلس ایالتی که در تلاش بود اراضی تحت تملک عده‌ی معدود را مصادره کند و به سایرین بدهد کیفور می‌شدند، سیاستی که ادعای مخالفان‌اش بر این بود که با «بند تملّک» منصفانه در متممِ پنجم قانون اساسی در تناقض است (در متمم پنجم قانون اساسی ایالات متحد آمده است: «… اموال شخصی نباید برای کاربری عمومی مصادره شود، مگر خسارت منصفانه پرداخت شود…» عملگراکوشان کارآمدی‌خواه دو چیز را در دو کفه‌ی ترازو می‌گذاشتند: در یک کفه، ارتقای رقابت حاصل از خارج شدن تملّک اراضی از دست افرادی معدود، و در کفه‌ی دیگر هزینه‌ی تضعیف حقوق مالکیت ناشی از این تصمیم. در این میان، دغدغه‌ی عملگراکوشان حقوق‌مدار که «بندِ تملّک» را جزئی از ضمانت‌های قانون اساسی در حمایت از حقوق مالکیت می‌بینند، صرفاً بی‌عدالتیِ حاصل از نادیده گرفتن این ماده‌ی قانونی از سویِ دادگاه بود.
اگر یک عملگراکوش حقوق‌مدار هم‌نظر باشد با نظریه‌پرداز حقوقی‌‌ای نظیر ریچارد اپستین که قانون اساسی را عمدتاً بیانِ موفقیت‌آمیز ضروریات یک جامعه‌ی آزاد برمبنای حق حیات، آزادی و مالکیتِ افراد می‌داند، آنگاه وی مدافعِ دوآتشه‌ی تسلیم بودن در مقابل نص و روح قانون اساسی خواهد بود. اگر کسی بر این باور باشد که قانون اساسی توجیه‌کننده‌ی قدرت سیاسی‌ای که ایجاد میکند نیست، اما با این حال، با فرضِ ضرورتِ وجود چنین قدرتی، قانون اساسی چارچوبی مناسب برای محدود کردن اعمالِ آن قدرت به‌دست میدهد، آنگاه این عملگراکوش می‌تواند همچنان خود را به نص و روح قانون اساسی تسلیم کند.
در سوی دیگر، برای آن کسی که قدرت سیاسی را شر می‌داند، و در عین حال، با این ادعای همیشگی مخالف است که این شر ضروری است، بخش عمده‌ای از چارچوب سیاسی‌ای که قانون اساسی فراهم آورده محلِ تردید و ظنِّ شدید خواهد بود. آن عملگراکوش حقوق‌مدار که چنین رویکردی را در پیش می‌گیرد، ممکن است هنوز ادعا کند که تمکین در برابر بسیاری از مفادِ سیاسی قانون اساسی—برای نمونه چارچوب موازنه‌ی قدرت—در غیاب یک بدیل عملی سیاسی رویکردی مدبرانه و دوراندیش است، اما به‌محضی که آن بدیل پدید آید، تمکین از قانون اساسی باید پایان یابد. بااین‌همه، برای چنین کسی مفادِ دیگری از قانون اساسی—برای نمونه آن‌هایی که حق و الزامِ ضرب سکّه یا ساختِ دفاتر پستی و جاده‌ها را به کنگره می‌دهند—حتی سزاوار چنین تمکین اولیّه‌ای هم نخواهد بود.
با اینکه در این نوشتار فقط به تبیینِ عملگراکوشی قضایی می‌پردازم (و از آن دفاع نمی‌کنم)، نگرانی‌ای وجود دارد که باید به آن توجه کرد، چرا که ممکن است از پذیرشِ عملگراکوشی به‌مثابه بدیل منطقی برای کوشنده‌خواهی و کنش‌پرهیزی مانع شود. ممکن است منتقدی بپرسد: آیا ما واقعاً می‌خواهیم قضات را تشویق کنیم که در مسیرِ پِی‌گیریِ استنباط خود از حقوق فردی یا عدالت یا هرچیز دیگر، تمهیدات قانون اساسی را نادیده بگیرند؟ آیا سازوکار قانون اساسی به اندازه‌ی کافی ارزش و اهمیت ندارد، که اجازه ندهیم به‌واسطه‌ی نظرِ قضات در مسائل اساسی تضعیف شود؟ زمان زیادی نمی‌خواهد تا دریابیم که این نگرانی بیش از آن‌که از عملگراکوشی نشأت گرفته باشد، ریشه در همان ارزیابی بنیادین از قانون اساسی دارد.
آن کسی که منتقدِ عملگراکوشی است به این دلیل که قاضی نباید هیچ‌گاه (یا به‌ندرت) سازوکارهای قانون اساسی را قربانیِ تعقیبِ مقاصد بنیادی کند، بلکه در صورت وجود تعارض بین محتوای مقاصد وجدانیِ خودش با صورتِ قانون اساسی در عوض باید یا خواهان تغییرِ قانون اساسی شود یا از مقام خود استعفا دهد، فقط برمبنای این فرض می‌تواند از موضع خود دفاع کند که چارچوب موجودِ قانون اساسی جوابگوی دغدغه‌های بنیادینِ مطلوبِ خود او باشد. به بیان دیگر، ادعای این منتقد این است که قانون اساسی به‌اندازه‌ی کافی خوش‌ساخت است، و اگر به قاضی اجازه دهیم بخشی از آن را تضعیف کند، بعدها این امر در جایِ دیگر هزینه‌ای بسیار بیش‌تر به بار خواهد آورد. بنابراین درکل به‌مراتب وضع «بدتری» خواهیم داشت اگر چنین دخالت‌هایی مجاز شمرده شوند. این وضعِ «بدتر» قاعدتاً متکی است بر یک محک اساسی از خوب و بد، که طبیعتاً باید بیرون از قانون اساسی و مقدم بر آن باشد. به سخن دیگر، آن منتقدی که استدلال میکند که قانون اساسی خوش‌ساخت است و دخالت در آن وضع ما را بهتر یا بدتر خواهد کرد، خود یک معیاری برای مقایسه دارد که و در اینجا دارد بر اساس آن معیار حکم مقایسه‌ای میدهد. تنها اتفاقی که اینجا می‌افتاد این است که این منتقد آن معیارش را به صراحت اعلام نمی‌کند، یا خودش به وجود آن در پس ذهن‌اش هوشیاری ندارد.
ازاین‌رو آنچه در نگاه اول به نظر موضعی صوری و فرایندمحور می‌آید که می‌کوشد از قضاوت محتوایی اجتناب کند، در واقع فرضی اساسی است درباره‌ی مزیت‌های قانون اساسی که در اینجا پنهان می‌شود. فرضِ این منتقد این است که قانون اساسی بسیار بهتر از آن است که اجازه دهیم قضات دست‌کاری‌اش کنند. این‌گونه است که نقد عملگراکوشی صرفاً خود یک موضع افراطی عمل‌گراکوشانه از کار درآمد: اینکه مجاز شمردنِ مداخله‌ی قضات در جهتِ دستیابی به مقاصد عقلانی-وجدانیِ مقدم بر قانون اساسی، به ناگزیر به بربادرفتنِ مقاصدی می‌انجامد که باید در پی‌شان باشیم. آنچه منتقد عملگراکوشی روشن نمی‌کند، آن استاندارد فراقانونیِ ارزیابی‌ای است که به این نتیجه منتج می‌شود. هرگاه این معیار دقیق و شفاف تبیین شود، آنگاه تحلیلی منطقی و اساساً عملگراکوش از موضع منتقد ممکن می‌شود.
این نتیجه‌گیری را که فرضی محتوایی بنیانِ این نگرانیِ در ظاهر فرایندمحور است، می‌توان این‌گونه به آزمون گذاشت که فرضِ محتوایی را تغییر دهیم و ببینیم آیا هنوز همان‌قدر به استورای و صحتِ ادعایِ فرایندمحور مطمئن هستیم یا نه. فرض کنید در کشوری هستیم که به‌تازگی قوهی مقننه یک مصوبه‌ای را در تطابق با تمامی مقتضیات قانون اساسی صادر کرده است که حکم به نسل‌کشی یا آپارتاید میدهد. آیا واقعا فکر می‌کنیم قاضی‌ای که ازش خواسته شده این مصوبه را تأیید کند، باید مصلحت «نظام قانون اساسی» را مقدم بر حقوق بنیادینِ پیشا‌قانونی مردمانی که تحتِ تأثیر این قانون قرار می‌گیرند، بشمارد؟ آیا در چنین جامعه‌ای قاضی باید از قانون اساسی «تبعیت کند» یا وقتی این‌چنین نقضِ جدی حقوق بشری در جریان است، از مقام خود استعفا دهد؟ آیا منطقی است که از یک افسر ارتش—بخشی از ساختار متصلب فرمانبرداری—که مردم را به اردوگاه مرگ منتقل میکند، این دفاع را نپذیریم که «من مأمور بودم و معذور»، اما به یک قاضی—که قرار است واپسین پاسدارِ عدالت‌مان باشد—به بهانه‌ای مشابه اجازه دهیم از بار مسئولیت شانه خالی کند؟
یک عملگراکوش حقوق‌مدار به همه‌ی از این پرسش‌ها پاسخ منفی میدهد. یک قاضی هیچ وظیفه‌ی قانونی به تبعیت از دستوراتی که آشکارا ناعادلانه هستند، ندارد، چه این دستورات از سوی یک دیکتاتور بیان شوند یا بر کاغذی نوشته شده باشند که عنوان «قانون اساسی» بر خود دارد. مضاف بر این، قاضی خود وظیفه‌ای عقلانی-وجدانی دارد که چوب لای چرخِ اجرای چنین فرمان‌هایی بگذارد. اگر مفهوم «قانون» متضمن «وظیفه‌ی تبعیت» باشد [که هست]، آنگاه فرمان‌ها و آیین‌نامه‌ها و مصوبات ناعادلانه «قانون» نیستند. هر قانونی «قانونی» نیست و قانون موضوعه‌ی ناعادلانه «قانون» نیست، حتی اگر در تطابق با نص و روح یک «قانون اساسی» وضع شده باشد. یک قانون اساسی هم می‌تواند ناعادلانه باشد، و بی‌عدالتی تبعیت ندارد.
بنابراین حتی اگر در پرونده‌ی «کُرماتسو علیه ایالات متحد» دیوان عالیْ قانون اساسی را به درستی تفسیر کرده باشد، باز هم تصمیمِ دادگاه به صدورِ دستورِ بازداشت شهروندان بی‌گناه ژاپنی‌تبار اشتباه بود. زمانی که دیوان عالی از لغو چنین مصوبه‌ای خودداری کرد، قاضی‌هایِ دادگاه عالی—که عنوان‌شان («عالیجناب عدالت») در این مورد توخالی می‌نماید—ممکن است تصور کرده باشند که عمل‌گرایانه رفتار کرده‌اند. شاید بر این باور بوده‌اند که اگر آن مصوبه را در دفاع از حقوق قربانیانِ آن مصوبه ملغا کنند، قوهی مجریه مستظهر به رأی اکثریت جامعه به آن تصمیم تمکین نخواهد کرد. حتی ممکن است که قاضیان دیوان عالی در ترس اکثریت سهیم بوده باشند و باور کرده باشند که حفاظت از ملت آنان را به نادیده گرفتنِ حقوق ژاپنی‌تباران فراخوانده. اما قضاوت یک عملگراکوش حقوق‌مدار بی‌بروبرگرد این است که در این مورد، قضات دیوان عالی از مسئولیتِ قضایی‌شان شانه خالی کردند.
نتیجه‌گیری
این مقاله عملگراکوشی را به‌مثابه‌ی ابزاری حقوقی تعریف میکند که جایی در میانه‌ی کوشنده‌خواهی و کنش‌پرهیزخواهی قرار می‌گیرد. به‌اعتقاد من این موضعی است که دیگران تا حالا کوشیده اند به زبان بی‌زبانی از آن دفاع کنند اما نتوانسته بودند صورت‌بندی‌اش کنند. هدف من در اینجا ارائه‌ی دفاعی نظام‌مند از این موضع نیست، بلکه هدف‌‌ام این است که آن را به‌مثابه یک موضع بدیل تبیین کنم؛ موضعی حقوقی که هم استوار بر اصول است و هم شایسته‌ی توجه.
عملگراکوشان قضایی تصمیم در باب توزیعِ مسئولیتِ قانونگذاری بینِ دادگاه‌ها و قوهی مقننه را فرع بر مسائلی بنیادی‌تر می‌دانند. در نظر ایشان، این مساله که نظرِ کدام قوه باید بر دیگری غلبه کند، مسأله‌ای است از جنس وسیله و هدف؛ از آن‌گونه که در آن هدف بر وسیله مقدم است.
عملگراکوشان بر سر اینکه باید به چه اصولی—از قبیل برابری در ثروت، کارآمدی، حراست از حقوق اساسی—پایبند باشند، اختلاف نظر دارند. آنان در عین حال بر سر شیوه‌ی مواجهه با مجموعِ اشتباهاتی که نظام قضایی یا مقننه در تعقیبِ این اصول مرتکب می‌شوند، نیز اختلاف نظر دارند. بااین‌حال همه‌شان متفق‌القول هستند که تصمیم‌گیری درباره‌ی اینکه نظر کدام شاخه‌ی حکومت باید برتری یابد، نباید بدون در نظر گرفتن پیامدهایی گرفته شود که بر اجرایِ آن اصولی بنیادین مترتب است.
در نهایت، روایتی از عملگراکوشی را که حقوق فردی را در نگاه خود به جامعه جایگاهی مرکزی میدهد، می‌توان شاخه‌ی متمایزی از عملگراکوشی، موسوم به عملگراکوشی حقوق‌مدار دانست. عملگراکوشان حقوق‌مدار جایی میان کوشنده‌خواهان و کنشپرهیزان قرار می‌گیرند. آنان به شدت در موردِ خلقِ حقوق ویژه یا «امتیازات» از سویِ یک قاضیِ کوشنده‌خواه که در نهایت می‌کوشد به بهایِ از دست رفتنِ حقوق مالکیتِ اصیلی که آزادیِ ما را تضمین و تأمین میکند، به سیاستی اجتماعی دست یابد، محتاط هستند. بااین‌حال، هم‌زمان عملگراکوشان حقوق‌مدار به شدت تحت فشار هستند تا قربانی شدن این حقوق فردی در مذبحِ قیدوبندهایِ قضایی را از موضع تسلیم‌پذیری قضایی توجیه کنند. اما مسلک عملگراکوشان حقوق‌مدار این است: «در تعقیبِ آزادی کوشندگیِ قضایی را رذیلتی نیست؛ در جست‌وجویِ عدالت کنش‌پرهیزیِ قضایی را هم فضیلتی نیست.» [نویسنده این جمله را به سیاقِ جمله‌ی معروف بری گلد‌واتر می‌گوید: «در تعقیبِ آزادی افراط‌گری را رذیلتی نیست؛ در جست‌وجویِ عدالت اعتدال را هم فضیلتی نیست.»]